基于比例原则的高校自主管理权行使研究

　　摘要：高校学生管理自主权的行使不仅追求形式上的合法性，而且追求结果的合目的性。比例原则作为公法领域的“帝王条款”，其价值在于寻找公共利益与公民自由权利之间的黄金分割点。高校自主管理权的自身性质与特点，以及比例原则的自身功能与价值，都要求高校自主管理权的行使必须适用比例原则。

　　关键词：高校自主管理;比例原则;学生管理

　　高校自主管理权的行使如何既可以充分保障学术自由权利的实现，又不至于对学生的合法权利产生侵害呢?这涉及高校自主管理权如何合法地行使问题，也就是“高校自主管理权与法的关系”问题。法的实质正义所要追问的是法律背后的道义原则，这就要求高校自主管理权的行使合乎公平与正义，不仅追求形式上的合法性，而且追求结果的合目的性。法的实质正义反映在公法的基本原则方面，主要包括比例原则、平等对待原则和信赖保护原则等，在高校学生管理领域中，相对于适用平等对待原则和信赖保护原则存在问题的法律案件，适用比例原则存在问题的法律案件相对较多，所以，这里主要对高校自主管理权的行使如何适用比例原则的问题进行探讨。

　　一、比例原则的主要内涵和规范逻辑

　　权力与权利之间的关系问题，一直是法哲学领域争论不止的根本性问题。为了实现公共利益，公权力的行使不可避免地会侵害公民的自由权利，但是，公权力不能由此任意地行使，放任公民的个人权利受到侵害。如何将公权力的行使保持在适度和必要的限度之内呢?这已成为公法领域的重要课题。作为公法的一项基本原则，比例原则的价值在于调整公权力与公民自由权利之间的关系，既赋予公权力行使一定限度的自由裁量权以实现公共利益，又防止公权力过度地侵害公民自由权利，在公共利益与公民自由权利之间找到最佳结合点，成为公法领域的“帝王条款”，其主要内涵和规范逻辑分析如下。

　　(一)比例原则的主要内涵

　　比例原则既从公权力行使所要实现的目的与所采取的手段之间适当性的视角来进行考察，也从公权力行使所要实现的公共利益与公民自由权利保护之间均衡性的视角来进行考察。比例原则作为公法的一项基本原则，其抽象性和指导性的特点要求其适用时必须有一个适用标准，这就是比例原则的释义学结构。关于比例原则的释义学结构，主要存在两种观点，即“三阶理论”和“二阶理论”，其中“三阶理论”蕴涵三个子原则，包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则[1]，而“二阶理论”则蕴涵两个子原则，包括适当性原则和必要性原则。一些学者之所以拒绝“三阶理论”，而提出“二阶理论”，认为适当性原则和必要性原则是“目的取向”，受预定目的的限制，而狭义比例原则是“价值取向”，不受预定目的的限制;适当性原则和必要性原则所依据的是经验法则判断，狭义比例原则所依据的是价值判断。笔者认为，适当性原则和必要性原则并非单纯的事实认定，适当性原则的适用离不开主观价值的判断，并不是完全的客观化，必要性原则的适用也必须进行法益衡量和价值判断，“二阶理论”提出的理由并不严谨，所以，这里对比例原则的“三阶理论”释义学结构的主要内涵作进一步分析。

　　其中适当性原则，也称“妥当性原则”，是指公权力行使中所采取的手段能够实现公共利益目的或至少有助于公共利益目的的达成，也就是目的与手段之间的关系必须是适当性的，假若公权力的行使不能实现公共利益目的或者无助于公共利益目的的达成，就会失去其正当性基础。必要性原则，也称“最小侵害原则”，是指为实现公共利益目的，公权力的行使可以选择不同的手段时，应选择对公民自由权利损害最小的手段，也就是公权力的行使对公民自由权利的干预，只能发生于维护公共利益所必要的程度。[2]进而言之，所谓“必要”，为实现公共利益目的而采取对公民自由权利的干预手段是无可避免的。狭义比例原则，也称“法益衡量原则”和“相当性原则”，是指公权力行使中对公民自由权利干预所造成的损害必须小于所实现的公共利益目的，不仅要求公权力行使所采取的手段与所要实现的公共利益目的之间的适当性和必要性，而且要求公权力行使在社会公共利益实现与公民自由权利保护之间进行法益的衡量。所以说，比例原则的“三阶理论”释义学结构所蕴涵的适当性原则、必要性原则和狭义比例原则等三个子原则，体现了比例原则在公权力和公民自由权利之间关系中黄金分割点的价值定位。

　　(二)比例原则的规范逻辑

　　根据比例原则的主要内涵分析，比例原则所蕴含的规范逻辑主要包括：一是以公民的自由权利保护为本位。现代实质法治理论祛除形式法治理论的某些弊端，追求实质正义，以保障公民的自由权利，这也是公民自由权利的基本性质，对公权力的行使具有内在的支配作用。比例原则被称为“基本权利之限制的限制”[3]，要求公权力的行使必须以公民自由权利保障为根本出发点与最终落脚点，不得随意限制公民自由权利。“最小侵害原则”是指对公民自由权利限制的最小损害要求，这充分体现以公民自由权利保护为本位思想。“狭义比例原则”则进一步体现了以公民自由权利保护为本位思想，公权力行使所采取的手段不仅要求对公民自由权利的损害最小，还要求对公民自由权利干预所造成的损害必须小于所实现的公共利益目的，这是对公民自由权利保障的更高要求。二是非唯公共利益是从。19世纪末20世纪初以来，随着社会问题日益增多，社会秩序不断受到危及，要求公权力的行使范围和“自由裁量”空间不断扩大，从消极行政向积极行政不断发展，这样才能更好地促进社会的良性发展，保障社会的公平正义和维持社会的稳定秩序。虽然以实现公共利益为目的，使公权力的行使具有了正当性基础，但是不论是“最小侵害原则”要求选择对公民自由权利损害最小的手段，还是“狭义比例原则”要求对公民自由权利干预所造成的损害必须小于所实现的公共利益目的，都说明公权力的行使不能公共利益至上。三是法益的可衡量性。公民自由权利与公共利益之间具有一致性，公民自由权利是公共利益之所以存在的前提和基础，而且公共利益是公民自由权利的有机总和，公共利益的存在也是为了有利于公民自由权利的实现。那么，公民自由权利与公共利益之间法益能否衡量呢?德国法学家罗伯特·阿列克西认为，公民自由权利与公共利益之间的法益具有可比较性，“宪法上的重要性可间接导致可比较性”[4];以色列学者阿哈龙·巴拉克认为，“共同的基础或共同的分母是存在的，它的形式是实现公共目的的社会重要性和保护宪法权利的社会重要性”[5]。笔者认为，狭义比例原则并不属于精准无误的科学法则，而是一种抽象的概念，而阿列克西所提出的“宪法上的重要性”和巴拉克所提出的“社会重要性”是公民自由权利与公共利益之间法益可以进行衡量的基础。

　　二、高校自主管理权行使适用比例原则的必要性

　　比例原则作为一种限制性原则，以公民自由权利保护为本位，对公民自由权利与公共利益之间法益进行衡量，将自由裁量权限定在一定范围之内，限制自由裁量权的滥用。高校自主管理权的行使适用比例原则的必要性，既取决于比例原则的自身功能与价值，也取决于高校自主管理权的自身性质与特点，具体分析如下。

　　(一)高校自主管理权的公权力性质

　　“当权力这个概念与学术联系在一起，人们可能会感到某种程度的不舒服，然而，当我们走进学校领域，以学术为背景的支配与被支配，控制与被控制的现象，却不容回避地现实存在着。”[6]在德国、法国、日本以及我国台湾地区，都将高校自主管理权的性质界定为公权力。高校自主管理权具有一切公权力的强制性和单向性特征，可以单方面地设立、变更与消灭高校与学生之间的权利与义务关系，对学生自由权利产生确定性和权威性的法律后果。比例原则的规范逻辑之一是“非唯公共利益是从”，所以，高校自主管理权如同其他公权力一样，很有必要适用比例原则的规范和制约。

　　(二)高校自主管理权的自由裁量空间存在

　　在现代公法领域中，自由裁量权具有毋庸置疑的重要地位，之所以如此，从消极的层面来说，随着高校各项改革不断深化，学生发展需要日益丰富，高校学生管理问题日益复杂多变，由于立法能力的有限性，很难对一些规则作出清晰和准确的语言表述，这就会出现一些不确定性法律概念，需要自由裁量权来弥补。从积极的层面来说，为了满足日益丰富的学生发展需要，不断主动地解决日益复杂多变的高校学生管理问题，不得不容许高校自主管理权具有适度的自由裁量权，以实现个案的实质正义。特别是高校是为了实现学术自由权利、履行科学研究和教育教学活动而享有的自主管理权，正是由于高校自主办学的“核心领域”学术性事务是直接由于学术原因而引发的，其专业性是立法者无法充分了解的，对于这些问题，立法也无法制定相应的法律规范，由此，高校享有专业上的“判断余地”和“自由裁量权”。但是，为高校解缚松绑，让其能动地适用法律，积极主动地解决日益复杂多变的高校学生管理问题的同时，滥用自由裁量权、侵害学生合法权利的问题也会随之发生。根据比例原则的规范逻辑，公民自由权利与公共利益之间法益是可衡量的，而且以公民的自由权利保护为本位，不能公共利益至上。由此，高校自主管理权的行使也很有必要适用比例原则的规范和制约。

　　(三)学生自由权利保护的目的

　　随着高校内部管理制度的不断深化改革，学生权利保护问题逐渐凸显。“根本不是学生或其他任何人，而是时代本身和当前全世界的教育现状正在再次迫使大学要把学生放在中心位置——为学生服务，而不是教师，正如当初大学处于最兴盛的发达时期那样。”[7]正如1998年世界高等教育大会《21世纪的高等教育：展望和行动世界宣言》中所指出的：“当今这个日新月异的世界上，高等教育显然需要有以学生为中心的新的视角和新的模式，大多数国家的高等教育都需要进行深入的改革和实行开放政策，以便培养更多不同类别的人。”[8] 学生权利保护已成为高校学生管理的本体性价值，随着学生发展需要日益丰富，高校自主管理权限和职能不断拓展，侵害学生合法权利的问题也相应地增多。基于比例原则“以公民的自由权利保护为本位”的规范逻辑，高校自主管理权的行使很有必要适用比例原则的规范和制约。

　　三、比例原则在高校自主管理权行使中的具体适用

　　比例原则的“三阶理论”释义学结构蕴涵三个子原则，包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，根据比例原则所蕴涵的三个子原则，比例原则在高校自主管理权行使中的具体适用分析如下。

　　(一)适当性原则——高校自主管理权行使能否实现其目的或者有助于其目的的达成

　　任何公权力的行使都应以追求公共利益为目的，公权力行使的正当性基础是实现公共利益目的或者有助于公共利益目的的达成。高校自主管理权的行使也是如此，那么，什么是高校自主管理权存在的目的呢?进而言之，高等教育的目的本然性是什么?“在20世纪，大学确立它地位的主要途径有两种，即存在着两种主要的高等教育哲学，一种哲学主要是以认识论为基础，另一种哲学则以政治论为基础。”[9]布鲁贝克探究高等教育目的主要包括认识论和政治论这两条路径，根据高等教育的独特性，探究高等教育目的的出发点应该是研究高深学问，所以说，高等教育的目的就是通过科学研究活动和教育教学活动来提升科学研究质量和教育教学质量，以实现适应社会发展的高素质人才培养。所谓“适当性原则”，是指高校自主管理权行使的手段能否实现目的或者有助于其目的的达成，这包括两个方面的内涵，一是高校自主管理权行使所预设定的目的是否适当，二是所使用的手段能否实现目的或者有助于其目的的达成。

　　“适当性原则”要求高校自主管理权行使所预设定的目的是否适当，这取决于是否符合高等教育的本然性目的，也就是是否有助于提升科学研究质量和教育教学质量，以实现适应社会发展的高素质人才培养。假若高校自主管理权行使所预设定的目的不适当，即使所使用的手段能实现目的或者有助于其目的的达成，也不符合“适当性原则”。而且当高校自主管理权行使所预设定的目的不适当，所使用的手段越有效，不仅会越偏离高等教育的本然性目的，而且对学生合法权利的侵害可能越大。所以说，高校自主管理权行使所预设定的目的的适当性是“适当性原则”的重要前提。目的的不适当性主要存在两种表现形态：一是高校自主管理权的行使所预设定的目的是错误的。比如，有些因学生欠缴学费而取消学生评优资格问题，根据《教育法》的规定，获得奖学金、贷学金和助学金是受教育者所享有的一项合法权利，假若由于学生恶意欠缴学费而取消学生评优资格，不仅符合相关法律法规的规定，而且其目的也符合高等教育的本然性目的。但是，假若品学兼优的贫困学生由于家庭贫困欠缴学费而被取消评优资格，其目的就是仅仅为了收缴学生学费，解决学校的经费问题，这就不符合高等教育的本然性目的，而且也不符合《教育法》等相关法律法规的规定。二是高校自主管理权行使所预设定的目的存在部分不适当。比如，有些高校为了提升学生的学习成绩，要求学生购买学校印刷的辅导资料，由此收取的费用远远超出实际的费用。虽然“提升学生的学习成绩”符合高等教育的本然性目的，但是“收取远远超出实际的费用”就不符合高等教育的本然性目的，也会侵害学生的合法权利。

　　在高校自主管理权行使所预设的目的适当的前提下，所使用的手段能否实现目的或者有助于其目的的达成，这是“适当性原则”的关键性问题，除此之外，还涉及所使用的手段是否合法的问题，假若所使用的手段是不合法的，即使能实现目的或者有助于其目的的达成，也不符合“适当性原则”。也就是说，手段不适当的表现形态主要包括两种。一是手段不合法。比如，有些高校为了加强学生宿舍安全管理，没收学生的大功用电器，并且对学生进行罚款。根据《行政处罚法》的规定，“没收财物”和“罚款”是《行政处罚法》的法定处罚措施，高校不能擅自没收学生的财物和对学生进行罚款，这是违法的。二是手段缺乏实际效果。有些高校虽然制定了学位论文“延期开题”“二次开题”“延期答辩”和“二次答辩”的规定，但是担心学生难以毕业，行使相应的高校自主管理权时存在流于形式的问题，这样就不能有效地保障人才培养质量。所以说，“手段不合法”和“手段缺乏实际效果”都会导致高校自主管理权行使所预设定的目的无法实现或者无助于所预设定的目的的达成，这都不符合“适当性原则”。

　　(二)必要性原则——高校自主管理权行使所选择的手段对学生的合法权利侵害最小

　　“必要性原则”主要包括两个层面的涵义：一是存在实现预设目的的多种手段，这是“必要性原则”存在的基础;二是在实现预设目的的多种手段中，选择对学生的合法权利侵害最小的手段。“必要性原则”在《普通高等学校学生管理规定》中也有所体现，比如，第五十四条规定“学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应”。

　　对于公权力的行使如何适用“必要性原则”的问题，一些学者提出将“比例原则”标准化，使其具有可操作性，比如，有的提出“何为同样有效”与“何为最小侵害”的问题 [10]，也有的提出“相同有效性”和“异同有效性”的问题[11]。甚至将日本学者田村悦一对“必要性原则”作出的阐释作为“比例原则”标准化。日本学者田村悦一认为“必要性原则”应包涵如下内容：“第一，在公共利益下的必要，当可以作出下令或禁止处分时，原则上应选择禁止处分。理由是在比较二者的情况下，后者通常给公民的自由权造成的损害较小。第二，在追求公共利益时，如果有多种等价的手段可供选择时，除有紧急情况等个别情况外，一般应当将选择权让与相对人，因为通过选择权，更能保障相对人的自由选择权，这样能够将侵害在主观面上降至最小。第三，如果经过当事人的自由意思表示，即在实现与行政主体侵害处分相同的效果时，在这个范围内行政主体应当避免作出强制性的行政行为。”[12]笔者认为，还是必须从法律原则与法律规则之间的区别来认识公权力的行使如何适用“必要性原则”的问题。从内容来看，法律规则是明确和具体的，而法律原则是抽象和模糊的;从表现形式来看，法律规则由假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分构成，而法律原则一般情况下无固定的表现构成形式;从功能看，法律规则可以对人们行为提供确定的、可预测的导向作用，而法律原则不预先设定任何确定而具体的事实状态，也不规定具体的权利、义务和责任。[13]从法律原则与法律规则的区别可以知道，比例原则并不为公权力的行使提供可操作性的标准，只是为公权力的行使提供判断的基本原理和价值依据。

　　所谓“对学生合法权利的最小侵害”，也就是为达成实现预设目的而无可避免地被限制或剥夺的。具体地说，一是相对于学生其他合法权利来说，学生的宪法基本权利更不能受到限制或剥夺;二是高校自主管理权行使的方式选择要符合高等教育的本然性目的，以实现适应社会发展的高素质人才培养;三是不能为了实现高校自主管理权行使所预设的目的，而选择“择重处罚”和“顶格处罚”等，从而偏离以公民自由权利保护为本位。比如，有些高校规定“凡考试作弊者一律开除”，这就不符合“必要性原则”。“考试作弊”的表现形态很多，相应的纪律处分也包括警告、严重警告、记过、留校察看和开除学籍等。对于学生的违纪问题，不作出纪律处分也可以实现教育的目的，就不作出纪律处分;作出更轻的纪律处分也可以实现教育的目的，就不作出更重的纪律处分。“田永诉北京科技大学案”和“中央民族大学10名本科生考试作弊被开除事件”等都存在着不符合“必要性原则”的问题。

　　(三)狭义比例原则——高校自主管理权行使所选择的手段对学生合法权利的侵害与所达成的预设目的是否相称

　　“适当性原则”和“必要性原则”主要涉及公权力的预设目的与行使所选择手段的关系问题，而“狭义比例原则”则涉及公民的自由权利与公权力的预设目的的关系。“狭义比例原则”意旨以公民自由权利的侵害为代价来实现公权力的预设目的，而且公民自由权利侵害所付出的法益损失必须小于公权力预设目的实现其所带来的法益增进，这就意涵着公法领域中公共利益与个人利益之间法益冲突的客观性以及公共利益与个人利益之间法益均衡的必要性。正如前面所论述的，“狭义比例原则”属于法律原则范畴，并非如法律规则一样具有具体的可直接操作的规范向度，并不属于精准无误的科学法则，必须针对具体的个案正义，对于公共利益与个人利益之间法益进行价值衡量。

　　那么，如何调节公法领域中法益冲突和促进法益均衡呢?这必须在法治视域中寻找法益衡量的规范向度，具体地说，一是要遵循规范位阶原则。在法的规范体系中，法规范之间存在着不同的位阶。适用“狭义比例原则”，在高校自主管理权行使所能达成的目的法益增进与对学生自由权利所造成的法益侵害之间进行权衡，应遵循目前法律规范体系中的位阶，一般地说，当不同位阶的法律之间产生冲突，位阶高的法益优先于位阶低的法益，这样才能保障法律规范体系的统一和有序。二是要遵循公民基本权利为核心原则。“比例原则归根究底乃系源自基本权的本质，基本权是人民向国家要自由的表征，它只有为维护公益所必要的范围内始能为公权力所限制。”[14]比例原则应以公民基本权利保护为根本出发点与最终落脚点，否则，比例原则作为公民基本权利限制之限制的价值就失去了。所以说，对学生自由权利的侵害与所达成的预设目的之间法益衡量，应以学生基本权利为逻辑起点。从国外的法治实践来看，假若对学生的基本权利限制越强，那么高校自主管理权行使所达成的预设目的则必须越重要。三是遵循对个案作出整体衡量原则。“比例原则乃是依具体事件，衡量诸冲突法益间各种状况所作公正合理的个案决定，因此，它是个别正义的具体实现。它是一种抽象的形式，且具有时空性，每每需依具体状况来决定法益的冲突。”[15]在高校自主管理权的行使中，要视具体个案作出具体的法益衡量，学生合法权利的考量与个案环境是密不可分的。比如，有的高校以“从严治校”为出发点，并不顾及学生的合法权利，也不顾及学生合法权利的侵害与所达成的预设目的之间法益衡量，更不对具体个案作出整体性法益衡量，一律实施学生退学或开除学籍等“重罚”手段，对“学生接吻拥抱”和“女大学生怀孕”等都给予退学或开除学籍等处分，这显然违反了“狭义比例原则”。

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